Che da un’impossibilità possa conseguire un danno appare indiscusso.

Il problema sottostante, che torna alla ribalta in un momento storico tanto difficile quanto incerto quale l’odierno, è chi debba sopportarne le conseguenze di questa forza maggiore, ossia se la parte che deve fornire la prestazione o quella che deve riceverla.

Si tratta di una scelta di politica giuridica, che ogni ordinamento effettua.

La normativa che disciplina la materia della forza maggiore è di regola derogabile e si applica quindi solo quando non vi sia una specifica regolamentazione pattizia.

Per meglio comprendere la loro esposizione, gli operatori economici esamineranno pertanto se i loro contratti con clienti e con fornitori contengono una clausola di forza maggiore e quale sia la legge sostanziale applicabile.

Dalla impossibilità va naturalmente distinta l’eccessiva onerosità che richiama in qualche maniera la “hardship” di common law.

La normativa italiana sulla forza maggiore non offre una definizione della stessa; nozione che può, tuttavia, essere ricavata dall’analisi di specifiche disposizioni.

In particolare l’art. 1218 c.c. dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione per cause ad esso non imputabili.

Non vi è pertanto responsabilità del contraente che fornisca la prova che l’inadempimento, totale o parziale, non è dipeso da una causa di impossibilità a sé attribuibile.

La giurisprudenza si è soffermata sulla straordinarietà e sull’imprevedibilità delle circostanze che generano l’impossibilità, facendole assurgere di regola a sua condizione.

Il Codice Civile, all’art. 1256, dispone poi che se l’impossibilità è definitiva, l’obbligazione si estingue, mentre, se è temporanea, non sussiste responsabilità per inadempimento fino a quando l’adempimento è possibile, sempre che l’altro contraente vi abbia interesse.

L’estinzione dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1463 cod. civ, ha come conseguenza che il debitore liberato dall’impossibilità non può chiedere la controprestazione e deve rendere quanto abbia ricevuto in vista di essa.

Ove, al contrario, la prestazione sia possibile, non potrà essere invocata l’esimente della forza maggiore.

Il test da utilizzare a tal fine è la presenza di un altro soggetto che nelle stesse condizioni sarebbe in grado di effettuare la medesima prestazione. In tal caso, non sussisterebbe impossibilità.

Anche se la prestazione fosse impossibile, per esserne liberati occorre provare ulteriormente che essa è di natura obiettiva, ossia non dipende da chi la invoca.

Nel caso, invece, in cui la prestazione possa essere ancora eseguita e l’altro contraente conservi l’interesse a riceverla, aspetto sempre da verificare, le parti sono tenuto a cercare di mitigare i danni in attesa di riuscire ad eseguirla nuovamente.

Se invece l’obbligazione si estingue per impossibilità definitiva, ove alcune coppie di prestazioni siano state adempiute e la estinzione delle prestazioni residue non incida sul sinallagma, quanto già adempiuto può rimanere in capo a chi ne ha beneficiato, cessando ogni altro obbligo delle parti.

Importante è evidenziare che, a fianco all’impossibilità della prestazione vi è l’istituto della risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della prestazione. Tale circostanza si verifica quando l’interesse del creditore alla prestazione viene oggettivamente meno. L’irrealizzabilità della causa concreta del contratto comporta anch’essa l’estinzione dell’obbligazione.

Venendo ora all’epidemia in atto ed esaminando il suo effetto sull’esecuzione delle prestazioni contrattuali, si rileva che non è tanto essa stessa a produrre effetti, bensì le misure di emergenza adottate dagli Stati.

Tali provvedimenti, ove legittimamente assunti, costituiscono un factum principis, ossia un evento totalmente estraneo alla propria volontà, cui non è possibile sottrarsi, integrando così una causa di forza maggiore.

In Italia il Governo ha decretato il 31 gennaio 2020 lo stato di emergenza per sei mesi,  in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, e con i successivi provvedimenti tra cui il Decreto Cura Italia, i.e il D.L. 17 marzo 2020 n. 18 ( convertito in Legge) e il D.L. 7 aprile 2020 n. 23, ha adottato una serie di misure restrittive, vietando inter alia lo svolgimento di una serie di attività.

La semplice invocazione dell’epidemia non sarebbe di per sé un elemento sufficiente a giustificare il proprio inadempimento; l’attestazione delle Camere di Commercio nulla aggiunge di più.

Dovrà essere quindi verificato nel singolo caso se il divieto di esercitare attività commerciali o produttive o la sospensione di tali attività disposti, in ultimo con il DPCM del 22.3.2020, comportino una reale impossibilità per le imprese interessate di eseguire la prestazione dovuta nei confronti dei loro partners contrattuali.

La circostanza che una impresa non riesca a produrre il bene che si era impegnata a realizzare, in quanto un suo fornitore si trova ad esempio, in un paese in cui non è consentito esportare prodotti, non dovrebbe integrare una causa di forza maggiore, se essa avesse potuto approvvigionarsi, anche se a condizioni diverse, presso un altro fornitore in altro stato senza tali limitazioni.

Fondamentale, ma allo stesso tempo critico o quanto meno dispendioso, può rivelarsi il recupero delle normative straniere in materia. In supporto vengono allora progetti, come www.coronavirus-legislation.com, del quale si consenta al sottoscritto quale suo coordinatore la citazione, che offrono un ampio e dettagliato approfondimento scientifico.

Diverso sarebbe, se, invece, si trattasse dell’unico fornitore al mondo del bene oggetto del contratto, cui sia vietato di esportarlo.

Un ruolo importante, come in ogni altro ordinamento, lo gioca l’onere della prova, che cade su chi invoca la forza maggiore.

Il confine fra torto e ragione si risolve non in un esercizio teorico ma in una verifica in concreto da parte dell’organo giudicante, se è data la prova dell’impossibilità.

L’art. 91 del Decreto Cura Italia dispiega la sua portata programmatica, volta a sensibilizzare i cittadini e richiama anche tutte le parti di contrattuali ad avere particolare attenzione alla situazione d’urgenza.

Non vi è alcuna esclusione automatica di responsabilità per effetto delle misure adottate in questa situazione di emergenza, e le circostanze e la relativa prova verranno valutate con particolare riguardo al contesto.

Quanto poi ai contratti internazionali, non disciplinati dalla legge italiana, particolare importanza ha il contesto giuridico, in cui si inseriscano una clausola di forza maggiore e più in generale il contratto stesso. Infatti, se la convenzione tra le parti è calata in un sistema di common law, il quale, di regola, non ha un’espressa normativa al riguardo, la regolamentazione pattizia della fattispecie e delle sue conseguenze in tale ordinamento assume particolare rilevanza. Nei contratti regolati dalla legge inglese o da quella di uno Stato americano, si trovano del resto clausole molto dettagliate.

Diversamente, nei paesi di civil law frequentemente vi è una normativa specifica. Le parti sono, infatti, di regola libere di regolamentare a loro piacimento le fattispecie riferibili alla forza maggiore e gli effetti che quest’ultima produce; ove non le regolino, si applicherà la relativa normativa nazionale.

La normativa di riferimento potrà essere anche costituita da una convenzione internazionale, che regoli la fattispecie in modo uniforme tra gli stati che l’hanno ratificata. Ad esempio, in tema di vendita internazionale di beni mobili, è diffusa la Convenzione di Vienna del 1980, che si applica se le parti appartengono a Stati firmatari e non  l’abbiano espressamente esclusa o, a prescindere l’abbiamo richiamata, dispone all’articolo 79 che sussiste forza maggiore ove siano soddisfatti i requisiti dell’estraneità dell’accadimento alla sfera di controllo dell’obbligato, della non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto e dell’insormontabilità del fatto impedente e dei suoi esiti.

In ultima analisi, resta all’operatore stesso la verifica della propria possibilità di adempiere alle proprie obbligazioni, legata in buona misura anche alla possibilità di ottenere le prestazioni propedeutiche da parte dei propri fornitori, e del rischio rispetto alla possibilità e volontà della altra parte di eseguire la controprestazione.

 

Ruggero Rubino Sammartano

Avvocato in Milano e in Parigi

Consigliere di Amministrazione della Corte Arbitrale Europea

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